MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTO

5. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

5.1. QUÉ SON

Al igual que ante el interrogante “¿qué se necesita para encender una vela?”, la respuesta en la mayoría de casos es un fósforo, no siendo la respuesta acertada, sino que para encender una vela se necesita que exista la vela. En el tema de solución de conflictos se plantea un interrogante semejante, es decir, ¿qué se necesita para resolver los conflictos? Pues simplemente y como requisito sine qua non, que exista el conflicto.

Antes de definir el conflicto se hace énfasis en que la solución del conflicto, más que ser un “problema”, es una opción de desarrollo, opción de desarrollo en el entendido en que va a ser precisamente la capacidad de resolver los conflictos, la que va a determinar la real posibilidad de un pueblo en lograr el desarrollo y en poder día a día afianzar una sociedad justa, imprescindible para el ser humano.

Se puede afirmar que los pueblos y las personas no van a ser mejores si no tienen conflictos, sino muy por el contrario una sociedad va a ser mejor si teniendo múltiples conflictos, propios de una convivencia en sociedad, van a saber canalizar y encontrar la mejor solución para todos. En resumen, el conflicto bien manejado es definitivamente una opción para que los pueblos y las personas tengan una convivencia más placentera en la sociedad y en los tratos interpersonales.

Esta definición aunque aportan ciertos elementos, no dan una definición clara del conflicto jurídicamente entendido, es por ello que se aventura a definirlo como lo que se genera en un momento histórico determinado o a lo largo del tiempo, donde coexisten dos posiciones que en principio y que son contradictorias, radicadas las posiciones en dos personas distintas, dependientes o no, lo que genera en ellas una angustia, sin importar el grado de esta de cada persona, además consciente o inconscientemente las partes en conflicto buscaran resolverlo por vías de hecho o de derecho.

Los denominados Métodos Alternos de Solución de Controversias (MASC), son atribuciones que confiere la ley a los particulares, para que en unos claros y determinados casos, estos puedan resolver los conflictos sin la intervención directa del órgano judicial del Estado.

5.2. ORÍGENES

El origen, histórico lo encontramos en culturas y épocas de la humanidad, donde se desarrolló lo que conocemos como MASC. Efectivamente, Roberto Valdés Sánchez, en su obra LA TRANSACCIÓN, clasifica el desarrollo de los MASC así:

En Grecia, la conciliación se encontraba regulada por la ley, en donde los Tesmotetes, analizaban los hechos que originaban el conflicto y trataban de convencer a las partes para llegar a un acuerdo transaccional, ya que los griegos le otorgaban a estos acuerdos la fuerza de ley.

En Roma, las doce tablas respetaban los acuerdos a que llegaran las partes en disputa; el mismo Cicerón aconsejaba la Conciliación, por ser un acto de liberalidad digno de elogio, además aborrecía los pleitos. Con la llegada del cristianismo, estas formas de solucionar los problemas, encontraron eco en las santas escrituras, y es así como en el evangelio de San Mateo se encuentran pasajes que hacen referencia, a ello: “Al que quiere litigar contigo y quitarte la túnica, dale también el manto”, ”Se transigente con tu adversario pronto, mientras estés con él en camino, no sea que te entregue al juez”, ”Si pecare contra ti tu hermano, ve y corrígele a solas; si te oyere, habrás ganado a tu hermano, pero si no te oyere, lleva contigo uno o dos, para que en boca de dos o tres testigos esté la palabra”.

En cuanto a la Edad Media, Miguel Gerardo Salazar, en su obra Curso de Derecho

Procesal de Trabajo, cita que “(… ) en la Edad Media en el Fuero Juzgo, Ley 15, título 1°, libro II se habla de los mandaderos de Paz y avenidores, pero estos funcionarios no eran una institución permanente, sino que fueron nombrados en cada caso por el rey para avenir y conciliar los pleitos que éste les indicaba determinadamente”.

Desde el siglo XVIII, la conciliación fue incorporada permanentemente, como un medio de solución de conflictos; este proceso de incorporación fue progresivo, empezó en los pueblos del norte, como Holanda, y fue extendiéndose, por el resto de Europa, a tal punto que en países tales como Francia y España, se declaró su obligatoriedad antes de impetrar cualquier acción civil.

5.3. PARA QUÉ SON

En cuanto a la pregunta ¿para qué son los Métodos Alternos de Solución de Controversias MASC, se podía extenderse muchísimo y hacer un estudio psicológico, social etc. del hombre, pero como la razón natural indica los problemas, conflictos, disputas, desavenencias, o como quiera llamárseles, son opciones de desarrollo, y como se citaba anteriormente, un pueblo será mejor en la medida en que pueda manejar sus propios conflictos directa y “correctamente”. Nótese que se ha escrito entre comillas lo correcto que puede ser la solución de un conflicto, ya que cada conflicto es único, y por ende la solución a cada conflicto va a ser única. No existe la “fórmula mágica”, o la “norma universal” que garantice que de una u otra forma preestablecida se van a poder solucionar todos los conflictos a que se enfrente, sino que por el contrario, son formas adicionales con las que se puede contar para llegar a un acuerdo con mi compañero de problema.

5.5. EN QUÉ CONSISTE CADA UNO

Los métodos que a continuación se enuncian, están todos bajo un manto de legalidad.

Lo anterior para dejar claro que, aunque definitivamente la justicia por mano propia, (Ley del Talión), es otra forma de “solucionar conflictos”, por salirse estos del marco jurídico, son castigados por la ley.

5.5.1. Autotutela

5.5.1.1. Definición. La AUTOTUTELA, es una forma de resolver los conflictos que tiene varias particularidades, entre las cuales se destacan que, en este caso la solución va a provenir de una sola de las partes interesadas en el conflicto, que la solución va a tener un carácter temporal, que no se requiere la complacencia de la otra parte, y finalmente, está expresamente establecida en la ley. Podemos definir la AUTOTUTELA , como la forma que bajo unas circunstancias especiales, el particular directa, unilateralmente, de una manera provisional, y amparado en la ley, salvaguarda los intereses propios, para evitar perjuicios mayores.

5.5.1.2. Excepción de contrato no cumplido. La excepción de contrato no cumplido es el primer ejemplo de AUTOTUTELA, se encuentra previsto en la ley, al establecer el artículo 160955 del Código Civil la facultad de una parte contratante de abstenerse de cumplir, si con quien contrató, no ha cumplido su obligación, y por esta actitud, el contratante no podrá ser puesto en mora; adicionalmente, el artículo 154656 del mismo código, establece la denominada Condición Resolutoria Tácita, según la cual, en caso de incumplimiento de cualquiera de los contratantes, podrá la parte cumplida escoger entre la resolución del acuerdo o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios. Como se ve, esta excepción de contrato no cumplido, complementada con la condición resolutoria, es un mecanismo que la ley provee al contratante cumplido, cuando se ve envuelto en una situación en la cual la persona con la que contrató no cumplió.

Es entonces una clara muestra que, unilateralmente la parte cumplida podrá ejercer por mandato legal unas determinadas acciones para evitarle un perjuicio mayor, obviamente en esta primera acción deberá complementarse con otras posteriores de índole judicial, tales como la declaratoria de la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios.

5.5.1.3. Huelga. Una segunda forma de solucionar transitoriamente los conflictos es el denominado derecho de huelga, según el cual, ante una desavenencia obrero patronal, y con excepción de determinados sectores,(servicios públicos esenciales), y previo agotamiento de unas etapas, se podrá declarar el cese de actividades, como mecanismo de presión para lograr sus propias pretensiones.

Al igual que en el anterior, esta facultad está expresamente consagrada como un derecho constitucional en el artículo 5657 de la constitución.

5.5.1.4. Derecho de retención. Podemos definir el derecho de retención, como la facultad que otorga el Estado por mandato de la ley al particular que se ve abocado por el incumplimiento de otro, para que pueda “retener”, o abstenerse de entregar un bien o acreencia de propiedad de la parte incumplida, hasta que esta le pague o asegure su pago. Estos bienes deben haberse obtenido sin violencia58, y sin ningún tipo de clandestinidad59.

Este derecho, es quizá el más claro ejemplo del real alcance de lo que se entiende como una autotutela, porque es acá donde más claramente se cumple aquello de “hacerse pagar” o “hacer cumplir”, de parte de con quien contrato.

5.5.2. Métodos auto compositivos

5.5.2.1. Definición. Definimos los métodos auto compositivos de solución de controversias, como el género mediante el cual ante la existencia de un conflicto o disputa, van a ser las partes mismas, quienes van, si así lo estiman conveniente, a llegar a un acuerdo, mediante alguno de los mecanismos que expresamente faculta la ley, o mediante el empleo de figuras jurídicas. Dentro de los métodos auto compositivos encontramos el Arreglo Directo, la Transacción, el Experticio, la Mediación, la Amigable Composición y la Conciliación.

5.5.2.2. Arreglo directo. Por la naturaleza misma de éste, del arreglo directo poco se puede decir, ya que se puede afirmar que esta es “el más auto compositivo de los métodos auto compositivos”, pues en este caso, en su más pura concepción, son las partes independiente llegan o tratan de llegar a un acuerdo sin ninguna intervención de un tercero.

5.5.2.3. Transacción. La transacción es una segunda especie de los métodos Auto compositivos, según el cual las partes por expreso mandato legal pueden solucionar sus conflictos. lo designe como en el presente caso. Se define la transacción como la alternativa de solución de conflictos, mediante la cual las mismas partes sin la intervención de nadie (salvo asesores legales, contables etc.), pueden en el ámbito extrajudicial precaver un proceso judicial o arbitral, o si este ya se hubiere iniciado, darlo por terminado, siempre y cuando no se haya dictado sentencia de primera instancia o laudo arbitral, y en caso de ya haberse dictado, se puedan transigir únicamente los efectos de estos y no las causas que motivaron la sentencia judicial o arbitral.

En el artículo 2469 del Código Civil, se define la transacción como “(...)un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

Las características de este contrato es que es:

·  Bilateral

·  Consensual

·  Oneroso

·  Conmutativo

·  Principal

·  Nominado

·  Intuito Personae

·  Soluciona el conflicto por sí mismo

5.5.2.4. Experticio. Es otra alternativa según la cual por mandato expreso de la ley, o por manifestación expresa de las partes, éstas acuerdan que por la naturaleza del conflicto71, la decisión sea tomada por uno o varios Peritos en la materia.

No debe confundirse el experticio con los peritazgos que se realizan dentro de un proceso a solicitud de parte u oficiosamente, ya que estos no son de obligatorio cumplimiento para el juez o las partes, sino que será una guía para que el juez falle; en el experticio existe una real voluntad de las partes de someterse a la decisión de determinado perito, en virtud de su especial conocimiento, esta voluntad se materializa mediante un contrato de mandato72 con representación delas partes en conflicto, que se denominan Mandantes y el perito que adquiere la calidad de Mandatario.

5.5.2.5. Mediación. La mediación, como método de solucionar conflictos, no se encuentra regulado en Colombia, es una opción más, que se ha construido por la doctrina.

Por la cultura y sistema legal, esta figura ha tenido una aplicación y desarrollo superior en los países anglosajones.

La mediación se define como: ”el procedimiento mediante el cual, las partes de una relación en conflicto, libre y espontáneamente, con la participación de un tercero denominado mediador, buscan llegar a un acuerdo para la solución de sus diferencias”.

Como en todos los Métodos de Solución de Conflictos, se requiere la existencia de un conflicto, además de una pluralidad de partes.

El Mediador, es un tercero que busca acercar a las partes, y que debe ser imparcial; el mediador busca ayudar a las partes a negociar sobre las pretensiones, este no propone fórmulas de arreglo (diferencia con el conciliador, quien si debe hacerlo de manera residual), sino que su actuar se limita a procurar un mejor entendimiento. El mediador está facultado para que dentro del curso de la mediación, éste oriente a las partes de una manera conjunta o individualmente.

La mediación suele confundirse con la Conciliación, pero existen diferencias, tales como la de no proponer el mediador fórmulas de arreglo bajo ninguna circunstancia, otra semejanza es la de las denominadas audiencias individuales, las cuales como se dijo puede realizar el Mediador. Otra diferencia con la

Conciliación es que la Conciliación va a terminar con un acta de imposibilidad, o un acta de inasistencia, o un acta de Conciliación, en la mediación, el procedimiento puede terminar con la figura que opten las partes, tales como renuncia a los derechos, proceso judicial, compromiso etc.

Finalmente, y a manera de conclusión, la Mediación es un procedimiento alterno para la solución de conflictos, voluntario e informal, en la cual el Mediador (tercero neutral), le ayuda a las partes a encontrar, bajo cualquier modalidad, la solución al conflicto.

5.5.2.6. Amigable composición. La Amigable composición es un Método Alterno de Solución de Controversias (MASC), poco conocido, poco empleado y MUY citado. Se define como: “Un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos

o más particulares73 delegan en un tercero, denominado Amigable Componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el Estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural”74.

La decisión que adopte el amigable componedor, producirá los efectos legales relativos a la transacción75, estos son los de tránsito a cosa juzgada, prestar mérito ejecutivo y tener efecto solo entre las partes, con las aclaraciones hechas en su momento. Adicionalmente, de acuerdo con la norma la decisión deberá constar por escrito, así la transacción sea consensual.

5.5.2.7. Conciliación.

5.5.2.7.1. Generalidades. Como lo establece la ley78, la conciliación se define como “(...) un mecanismo de resolución de conflictos, a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución a sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

Se sigue acá, la tendencia de afirmar que la conciliación es un método eminentemente auto compositivo, ya que son las partes directamente quienes solucionan sus conflictos, es decir dentro de la conciliación son las partes las que se “administran justicia”, y no el tercero –conciliador- como erróneamente lo afirma la Constitución en su artículo 116.

Dentro de la conciliación, interviene un tercero denominado conciliador, quien debe tener ciertas características como ser neutral y calificado; la neutralidad a que se refiere la ley implica que no debe tener ningún tipo de afinidad ni enemistad con ninguna de las partes, dicho en otras palabras, por la confianza que depositan las partes en el conciliador, este “no debe serlo sino además aparentarlo”. Y la calificación del conciliador, se refiere a que el conciliador debe ser un abogado graduado, y con un especial conocimiento en la materia del conflicto y en técnicas de conciliación; además la ley 446 impuso requisitos adicionales cuando se trate de conciliaciones laborales y de familia.

5.5.3. Métodos heterocompositivos

Dentro de los métodos de solucionar los conflictos, nos encontramos con los denominados métodos heterocompositivos, los cuales podemos definir como aquellos en los cuales la solución va a ser dada o determinada por un tercero totalmente ajeno e independiente de las partes en conflicto. Dentro de estos métodos heterocompositivos encontramos la vía judicial ordinaria y el denominado trámite arbitral.

Cabe recordar que en estos dos métodos de solución de conflictos, se sigue conservando la autonomía de las partes, aunque de una forma más indirecta. Es  así como la existencia de la vía judicial, se funda en la delegación que hicieron los particulares al Estado en algún momento de la historia, adicionalmente la vía judicial, solo entrará en funcionamiento cuando el particular la solicite, en ejercicio  del derecho de acción. Por otro lado al trámite arbitral solo puede darse inicio a solicitud de la parte que eventualmente pueda tener un conflicto o que lo tiene actualmente; lo anterior se llega la estipulación de una cláusula compromisoria dentro de un contrato suscrito por ambas partes o mediante la suscripción de un compromiso.

5.5.3.1. Vía judicial. La vía judicial, es aquella en la cual, la decisión final del conflicto se encuentra “en manos” de un tercero totalmente independiente de las partes; este tercero, ajeno a las partes, es la denominada rama judicial.

La facultad de administrar justicia de este funcionario del Estado, tiene un origen remoto y otro próximo; el remoto será la delegación que los particulares hicieron en el Estado para que tuviera el monopolio del a administración de justicia, y el próximo será la designación y nombramiento que le hace el Estado, para que quede investido de la jurisdicción, por la cual podrá administrar justicia.

5.5.3.2. Trámite arbitral. El trámite arbitral no es una excepción al monopolio de la administración de justicia por parte del Estado.

Publicado por: María Fernanda Castaño Gutiérrez
Fuente: RafaelL H. Gamboa Bernate. "Introducción a los métodos alternos de solución de controversias”Tesis para optar al título de Abogado Universidad Javeriana. http://javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis04.pdf